Perbedaan antara badan hukum publik dengan badan hukum perdata,
terletak pada bagaimana cara pendiriannya badan hukum
tersebut, seperti yang diatur di dalam Pasal 1653 KUHPerdata yaitu
ada tiga macam, yakni :
- badan hukum yang diadakan oleh kekuasaan umum (Pemerintah atau Negara).
- badan hukum yang diakui oleh kekuasaan umum.
- badan hukum yang diperkenankan dan yang didirikan dengan tujuan tertentu yang tidak bertentangan dengan undang-undang atau kesusilaan (badan hukum dengan konstruksi keperdataan).
Untuk membedakan kedua jenis badan hukum tersebut, dicari kriteria
keduanya yaitu pada badan hukum perdata ialah badan hukum yang
didirikan oleh perseorangan, sedangkan pada badan hukum publik ialah
badan hukum yang diadakan oleh kekuasaan umum.
Di kalangan sarjana Jerman, mereka berpendapat bahwa perbedaan antara
badan hukum publik dan badan hukum perdata terletak pada, apakah
badan hukum tersebut mempunyai kekuasaan sebagai penguasa? Dan badan
hukum itu dianggap mempunyai kekuasaan sebagai penguasa, yaitu jika
badan hukum tersebut dapat mengambil keputusan-keputusan dan membuat
peraturan-peraturan yang mengikat orang lain yang tidak tergabung
dalam badan hukum tersebut (wewenang).
Tetapi, menurut de heersende’
leer, kriteria yang ada di Indonesia tidak mempergunakan kriteria
dari Jerman. Di Indonesia yang dipergunakan adalah :
- yang berdasarkan terjadinya.
- lapangan pekerjaan dari badan hukum itu, yaitu apakah lapangan pekerjaan itu untuk kepentingan umum atau tidak.
Jika
untuk kepentingan umum, maka badan hukum itu adalah badan
hukum publik, tapi jika untuk perseorangan adalah badan hukum
perdata.
Menurut Soenawar Soekowati di
Indonesia untuk menentukan perbedaan antara badan hukum publik dan
badan hukum perdata, dapat digunakan dari gabungan pendapat dari de
heersende’ leer dan para sarjana Jerman, untuk saling
melengkapi serta ketentuan dalam Pasal 1653 KUHPerdata. Soenawar
Soekowati beranggapan bahwa badan hukum yang didirikan dengan
konstruksi hukum publik, belum tentu merupakan badan hukum publik dan
juga belum tentu mempunyai wewenang publik. Sebaliknya juga, badan
hukum yang didirikan oleh orang-orang swasta, namun dalam stelsel
hukum tertentu badan tersebut mempunyai kewenangan publik. Jadi untuk
dapat memecahkan masalah tersebut, dalam stelsel hukum Indonesia
dapat digunakan kriteria, yaitu :
- dilihat dari cara pendiriannya atau terjadinya, artinya badan hukum itu diadakan dengan konstruksi hukum publik yaitu didirikan oleh penguasa dengan undang-undang atau peraturan-peraturan lainnya, juga meliputi ckiteria berikut ;
- lingkungan kerjanya, yaitu apakah dalam melaksanakan tugasnya badan hukum itu pada umumnya dengan publik atau umum melakukan perbuatan-perbuatan hukum perdata, artinya bertindak dengan kedudukan yang sama dengan publik atau tidak. Jika tidak, maka badan hukum itu merupakan badan hukum publik ; demikian pula dengan kriteria.
- Mengenai wewenangnya, yaitu apakah badan hukum yang didirikan oleh penguasa itu diberi wewenang untuk membuat keputusan, ketetapan atau peraturan yang mengikat umum. Jika ada wewenang publik, maka ia adalah badan hukum publik.
Jika
ketiga kriteria diatas terdapat pada suatu badan atau badan hukum,
maka dapat disebut badan politik.